A nova Resolução do CFO, liberou o uso de imagens nas Redes Sociais?

Foi anunciado na data de 31/01/2019, a nova Resolução 196/2019, pelo Conselho Federal de Odontologia (CFO), antes mesmo de chegar, elá já estava envolvida em grandes polemicas, boa parte dos especialistas em direito de saúde, não pouparam criticas.

Vejamos as principais regras da nova Resolução:

1) É autorizado a divulgação de autorretratos (selfie) de cirurgiões dentistas, acompanhados de pacientes ou não, desde que com autorização prévia do paciente ou do seu representante legal, através de um Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE).

2) Fica também autorizado a divulgação de imagens relativas ao diagnóstico e à conclusão dos tratamentos odontológicos, através de um Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE) .

3) Em todas as publicações de imagens e/ou vídeos deverão constar o nome do profissional e o seu número de inscrição, sendo vedada a divulgação de casos clínicos de autoria de terceiros.

4) Em todas as hipóteses, serão consideradas infrações éticas, de manifesta gravidade, a divulgação de imagens, áudios e/ou vídeos de pacientes em desacordo com essa norma.

A nova Resolução 196/2019 do CFO, parece aceitar a realidade fática do mercado, onde as redes sociais se tornaram o novo campo de batalha de divulgações de serviços odontológicos, inclusive, a Resolução do CFO possui uma certa sinergia com o mercado odontológico em países como o EUA, o qual a publicidade agressiva é contumaz.

Entretanto, a nova Resolução enfrenta certos questionamentos do próprio CFO, inclusive do ordenamento jurídico do País.

Para compreender essa grande novidade para os Dentistas, traçamos 4 (quatros) capitulações das mudanças trazidas pela nova resolução:

I. Capitulação | Usufruindo da Imagem

O Código Civil de 2002, procura defender a imagem ou o nome exposto em público ou comercialização sem o seu consenso. Esse direito pode ser visto como a obrigação que todos têm de respeitar a imagem física e moral de outrem, preservando seu aspecto físico, vejamos o art. 20 do CC 2002:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (Vide ADIN 4815)

Conforme observamos, o paciente poderia solicitar a qualquer momento para que suas imagens não fossem reveladas. É necessário que o Termo de Consentimento Informado do paciente, seja muito claro em relação a autorização das imagens, justamente para que não haja certas violações.

Uma distinção se faz muito importante no presente debate, o Termo de Consentimento para o procedimento odontológico e uso ético das imagens do paciente, é algo completamente diferente, da autorização do uso de imagens de forma a divulgar os serviços dos dentistas, ou angariar novos clientes, para este ultimo, será necessário criar uma relação jurídica com o paciente de modo a atender o art. 7 I, art. 9 e art. 18 da lei 13.709/18 ( Lei Geral de Proteção de Dados)‎.

Conforme observamos, o primeiro desafios dos dentistas, será desenvolver clausulas especificas para ambas situações, em seus respectivos contratos e (TCLE).

II. Capitulação | Conflito Legal

O segundo ponto, talvez seja a a Lei que regula o exercício da Odontologia, 5.081/66, especificamente no art. 7º, letra a e a ultima Resolução do CFO 118/2012 em seu art. 44, I:

Lei 5.081/66

Art. 7º. É vedado ao cirurgião-dentista:

a) expor em público trabalhos odontológicos e usar de artifícios de propaganda para granjear clientela;

Código de Ética Odontológico - Resolução 118/2012

Art. 44º. Constitui infração ética:

I - fazer publicidade e propaganda enganosa, abusiva, inclusive com expressões ou imagens de antes e depois, com preços, serviços gratuitos, modalidades de pagamento, ou outras formas que impliquem comercialização da Odontologia ou contrarie o disposto neste Código;

A grande discussão dos profissionais do direito odontológico, seria a competência do Presidente do CFO, para a revogação dos artigos supracitados em epigrafe, inclusive a alteração do próprio Código de Ética Odontológico, por meio da nova Resolução.

Ao analisar o Regimento Interno do Conselho Federal de Odontologia, é possível averiguar um conjunto de formalidades que deveriam ser instauradas antes da publicação da presente resolução, especificamente os art. 8 I e art. 10 I:

Art. 8º. Através de seu Plenário, constituído pelos membros efetivos, compete ao Conselho Federal de Odontologia:

I - Propor, aos poderes competentes, emendas ou alterações da Lei nº 4324, de 14.04.64, de seu decreto regulamentador e da Lei 5.081, de 24.08.66, assim como a elaboração ou emendas de outras leis referentes ao exercício da Odontologia e das profissões auxiliares;

Art. 10. Através de sua Assembléia Conjunta, constituída pelos membros efetivos e suplentes do Plenário, juntamente com os Presidentes dos Conselhos Regionais, compete ao Conselho Federal de Odontologia:

I - Estudar e propor alterações do Código de Ética Odontológica, síntese das normas básicas de relacionamento profissional com a comunidade, os poderes constituídos, as entidades da classe e os colegas;

Vejamos, o Plenário, órgão deliberativo do Conselho Federal de Odontologia, é constituído pelos 09 (nove) conselheiros efetivos eleitos na forma prevista em Lei e neste Regimento, a sua atividade é exercida:

I - Mesa Diretora, integrada pelos 04 (quatro) Conselheiros em exercício dos cargos da Diretoria, quais sejam: Presidente, Vice-Presidente, Secretário-Geral e Tesoureiro;

II - Corpo de Vogais, constituído pelos demais Conselheiros;

III - Corpo de Assistentes, compreendendo os participantes a que se refere o parágrafo 5º, do artigo anterior;

IV - Assessoria Técnica, integrada pelos Assessores Técnicos convocados ou convidados; e,

V - Assessoria Executiva, integrada por servidores convocados para o desempenho de atividades auxiliares.

A Assembleia Conjunta é mais delicada, pois é constituída pelos membros efetivos e suplentes do Plenário, juntamente com os Presidentes dos Conselhos Regionais.

Sendo assim, as formalidades para realizar tais alterações são bastante rigorosas, uma vez não cumprido as mesmas, teoricamente, a nova resolução poderia ser suprimida.

III. Capitulação | Punição não Gradativa

De forma perfunctória, aparenta que o art. 5 da nova resolução encalistra o processo de gradação de penas do art. 51 e art. 52 do Código de Ética do CFO, já que o art. 5 da nova resolução propõe infração ética de manifesta gravidade diretamente.

Resolução 196/2019

Art. 5º. Em todas as hipóteses, serão consideradas infrações éticas, de manifesta gravidade, a divulgação de imagens, áudios e/ou vídeos de pacientes em desacordo com essa norma

Código de Ética Odontológico - Resolução 118/2012

Art. 51. Os preceitos deste Código são de observância obrigatória e sua violação sujeitará o infrator e quem, de qualquer modo, com ele concorrer para a infração, ainda que de forma indireta ou omissa, às seguintes penas previstas no artigo 18 da Lei nº. 4.324, de 14 de abril de 1964:

I - advertência confidencial, em aviso reservado;

II - censura confidencial, em aviso reservado;

III - censura pública, em publicação oficial;

IV - suspensão do exercício profissional até 30 (trinta) dias; e,

V - cassação do exercício profissional ad referendum do Conselho Federal.

Art. 52. Salvo nos casos de manifesta gravidade e que exijam aplicação imediata de penalidade mais grave, a imposição das penas obedecerá à gradação do artigo anterior.

IV. Capitulação | O Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE)

Por fim, é possível encontrar inúmeras disposições sobre o Termo de Consentimento Informado ou Livre Esclarecido, seja no Código Civil no seu art. 15, o Código Defesa do Consumidor no art. 14, o Código de Ética Médica em seu art. 22, até mesmo no item II.7 da resolução 196/96 do Conselho Nacional de Saúde, entretanto não encontramos informações mais precisas no CFO, sobre a construção do (TCLE), acrônimo utilizado pelos mesmos, para atender essas novas disposições.

Conclusão

Apesar dos sentimentos ambivalentes que a nova Resolução 196/2019 causou aos especialistas, ou por enfrentar algumas capitulações jurídicas, e a até mesmo legitimar uma visão laxista para a publicidade odontológica, ela segue em conformidade com a idiossincrasia das clinicas odontológicas e cirurgiões dentistas, e ao mesmo tempo, permite uma *inovação disruptiva da odontologia.

* A teoria da inovação disruptiva foi criada pelo professor de Harvard Clayton M. Christensen no seu livro O Dilema do Inovador, publicado em 1997, "Na obra o professor ilustra casos, onde as novas tecnologias disruptivas, realizaram um impacto nos mercados existentes ao ponto de reconfigurar suas dinâmicas ou criando novas, e acontece geralmente de modo inesperado." É utilizada pelo Advogado David Castro Stacciarini, para demonstrar que a nova Resolução 196/2019 do CFO, realiza uma inovação no mercado ao ponto de transforma-lo, criando um novo conjunto de valores.