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18 de Agosto de 2019

Processos Judiciais Contra Médicos Otorrinolaringologista - Áreas de Preocupação

David Castro Stacciarini, Advogado
ano passado

Introdução

A relação médico-paciente no Brasil passou por um mar de mudança nas últimas décadas por causa do resultado da rápida comercialização e globalização da profissão médica.

Até alguns anos, os médicos eram regulamentados por inúmeras regras do Conselho Federal de Medicina - CFM, lei 3.268/57, e posteriormente pela lei do ato medico 12.842/13.

Entretanto, desde a decisão do Superior Tribunal de Justiça no Resp. 819.008/2006, onde restou pacificado:

“A relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral, obrigação de meio, salvo em casos de cirurgias plásticas de natureza exclusivamente estética.”

Desde então, o litígio contra os médicos vem aumentando significativamente.

Um dos principais motivos, é devido o processo judicial no Brasil, ser uma maneira barata e rápida de buscar reparação. Além disso, os tribunais Brasileiros são notoriamente lentos em ouvir casos, e o procedimento legal em si é infamemente complicado pela mídia.

Em última análise, mesmo se o julgamento for a favor do médico, ele irá desperdiçar muito do seu valioso tempo, fama e dinheiro.

Cada especialidade médica possui seus próprios conjuntos de questões de negligência médica, que corresponde com as complicações associados a procedimentos ou tratamentos comumente realizados por sua especialidade.

Entretanto, em todo o mundo, ações judiciais contra médicos otorrinolaringologistas vêm aumentando rapidamente, umas das razões, é devido as expectativas do paciente de qualquer resultado cirúrgico ser muitas vezes mais otimistas e diferentes da de seu médico.

Existem muitos fatores que separam um processo judicial relacionado à otorrinolaringologia das demais especialidades.

Um tratamento otorrinolaringológico tem o potencial de afetar a capacidade de experimentar e interagir com o meio ambiente através da capacidade de ouvir, cheirar, falar ou engolir.

Assim sendo, qualquer evento que afete adversamente essas habilidades pode ter impacto dramático sobre a qualidade de vida de um sujeito. Esta especialidade tipicamente envolve o rosto, a parte do corpo que a maioria das pessoas associa com a identidade de alguém.

Portanto, qualquer desfiguração ou deficiência infligida no rosto, pode ter consequências psicológicas potencialmente devastadoras.

Esta é também uma especialidade que está evoluindo constantemente com novos instrumentos, técnicas e modificação de instrumentos.

Portanto, a definição de padrão de atendimento também está em constante evolução.

Em qualquer ação judicial por negligência médica no mundo, a negligência é apontada por “um tratamento médico abaixo do padrão esperado de um atendimento pela comunidade médica”.

Talvez o aspecto mais difícil de um litígio relacionado à otorrinolaringologia, é o fato de que esta especialidade médica está sempre em um estado de evolução com novas técnicas, nova instrumentação e novos padrões.

Existem numerosos padrões e aceitáveis maneiras de realizar uma cirurgia, que muitas vezes dependem da habilidade e experiência do cirurgião.

Em um tribunal, se o perito do Reclamante (Paciente) atesta que uma técnica cirúrgica especifica era a única maneira que a cirurgia deveria ser realizada e que qualquer outra técnica estaria abaixo do padrão de atendimento, então, essa particular técnica cirúrgica, se torna o "padrão de cuidado" para aquele tribunal até que evidências contrárias sejam produzidas pela parte oposta ou por um perito distinto.

É o juiz que decidirá quais especialistas são mais credíveis, e isso acaba sendo realizado por um perito nomeado pelo próprio magistrado.

Por isso, um processo sobre médicos otorrinolaringologistas, frequentemente tende a se tornar mais caro e demorado do que os processos judiciais das demais especialidades médicas.

Estatística dos Litígios

Uma revisão da literatura sobre os processos judiciais relativos a otorrinolaringologia em várias partes do mundo, mostra que as alegações frequentemente envolvem múltiplos aspectos dos cuidados de saúde, desde o consentimento até o atendimento pós-operatório.

A ausência do Termo de Consentimento Informado, foi tema na maioria dos processos judiciais de negligência médica.

Frequentemente, os pacientes não conheciam seus médicos cirurgiões. Os pacientes muitas vezes confundem e pensam que o profissional que está solicitando o Termo de Consentimento Informado, é o mesmo que irá realizar a cirurgia.

Apesar das orientações claras dos diversos estatutos médicos no mundo, a responsabilidade pela obtenção escrita do Termo de Consentimento Informado dos pacientes antes da cirurgia, ainda é realizado pelos residentes e a equipe médica estudante dos departamentos de otorrinolaringologia.

Às vezes, os residentes e a equipe médica júnior também não são devidamente informados sobre o procedimento exato e que informação deve ser dada ao paciente.

Em casos de procedimentos eletivos, recomendações oficiais de inúmeros países, exigem que o Termo de Consentimento Informado seja assinado pelo paciente antes de 24 horas do procedimento cirúrgico.

No entanto, apenas em cinquenta por cento dos casos, o consentimento foi obtido 24 horas antes dos procedimentos, em 42,9% foi na manhã do procedimento e em 7,1% dos casos, minutos antes da cirurgia.

Embora, a maioria dos cirurgiões tiveram uma discussão pré-operatória com seus pacientes e parentes, só raramente essa discussão é documentada.

Nos processos relacionados com o consentimento, o veredito muitas vezes favoreceu o Reclamante (Paciente).

A Técnica Errada usada para o tratamento é a próxima queixa frequente, seguida por Complicações Cirúrgicas.

A Intercorrência Médica (Surgical misadventure) também foi comumente citada nesses processos.

Falha em diagnosticar previamente foi fortemente citado nas doenças relacionadas ao câncer. Nesses processos, se o câncer está em fase inicial, o julgamento favoreceu ao médico. Se o câncer estiver em fase final ou houver atraso suficiente, os vereditos foram a favor do paciente.

Falhas em realizar biópsia e encaminhamento também foram alegações comuns em processos envolvendo câncer.

Cuidados no pós-operatório também foi mencionado em uma proporção considerável de casos.

Durante o julgamento destes processos, é visto que os prontuários e as notas escritas à mão são frequentemente produzidos como prova em casos de negligencia médica.

Notas incompletas e ilegíveis, juntamente com o uso confuso de abreviaturas, são uma fonte comum de uma defesa jurídica fraca.

Áreas de Maior Preocupação

- Consentimento informado

Uma revisão da literatura sobre os processos judiciais relativos a otorrinolaringologia, em várias partes do mundo, mostra, que as alegações frequentemente, envolvem múltiplos aspectos dos cuidados de saúde, desde o consentimento até o atendimento pós-operatório.

A ausência do Termo de Consentimento Informado, foi tema na maioria dos processos judiciais de negligência médica.

Frequentemente, os pacientes não conheciam seus médicos cirurgiões. Os pacientes muitas vezes confundem e pensam que o profissional que está solicitando o Termo de Consentimento Informado, é o mesmo que irá realizar a cirurgia.

Apesar das orientações claras, dos diversos estatutos médicos do mundo, a responsabilidade pela obtenção escrita do Termo de Consentimento Informado dos pacientes, antes da cirurgia, ainda é realizado pelos residentes e a equipe médica estudante dos departamentos de otorrinolaringologia.

Às vezes, os residentes e a equipe médica júnior também não são devidamente informados sobre o procedimento exato e que informação deve ser dada ao paciente.

Em casos de procedimentos eletivos, recomendações oficiais de inúmeros países, exigem que o Termo de Consentimento Informado seja assinado pelo paciente antes de 24 horas do procedimento cirúrgico.

No entanto, apenas em cinquenta por cento dos casos, o consentimento foi obtido 24 horas antes dos procedimentos, em 42,9%, foi na manhã do procedimento e em 7,1% dos casos, minutos antes da cirurgia.

Embora, a maioria dos cirurgiões tiveram uma discussão pré-operatória com seus pacientes e parentes, só raramente, essa discussão é documentada.

Nos processos relacionados com o consentimento, o veredito muitas vezes favoreceu o Reclamante (Paciente).

A Técnica Errada, usada para o tratamento é a próxima queixa frequente, seguida por Complicações Cirúrgicas.

A Intercorrência Médica, (Surgical misadventure) também foi comumente citada nesses processos.

Falha em diagnosticar previamente, foi fortemente citado nas doenças relacionadas ao câncer.

Nesses processos, se o câncer está em fase inicial, o julgamento favoreceu ao médico.

Se o câncer estiver em fase final ou houver atraso suficiente, os vereditos foram a favor do paciente.

Falhas em realizar biópsia e encaminhamento, também foram alegações comuns em processos envolvendo câncer.

Cuidados no pós-operatório, também foi mencionado em uma proporção considerável de casos.

Durante o julgamento destes processos, é visto que os prontuários e as notas escritas à mão são frequentemente produzidos como prova em casos de negligencia médica.

Notas incompletas e ilegíveis, juntamente com o uso confuso de abreviaturas, são uma fonte comum de uma defesa jurídica fraca.

O significado comum do Termo de Consentimento Informado (Livre e Esclarecido), é a permissão, enquanto a lei percebe-o como um contrato, ou seja, um acordo aplicável pela lei.

Embora não haja uma definição legal da exigência do Termo de Consentimento Informado na lei Brasileira, existe algumas interpretações, como o Código Civil no seu art. 15, o Código Defesa do Consumidor no art. 14, e, até mesmo no item II.7 da resolução 196/96 do Conselho Nacional de Saúde

Além também, um entendimento jurisprudencial de sua necessidade, vejamos o ponto de vista do Código de Ética Médica art. 19 e 22, o qual afirma:

Artigo 19 - "O médico, salvo o caso de 'iminente perigo de vida', não praticará intervenção cirúrgica sem o prévio consentimento tácito ou explícito do paciente e, tratando-se de menor incapaz, de seu representante legal"
Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.

No intuito de reforçar a pratica, o Conselho Federal de Medicina realizou a recomendação 01/2016, sobre a necessidade do uso do Termo do Consentimento Informado (Livre e Esclarecido).

O consentimento para o tratamento é um acordo entre o médico e o paciente, sendo o dever do médico que está realizando o tratamento solicitar o TCI - Termo do Consentimento Informado.

No Brasil, em 2002 com o julgado do Superior Tribunal de Justiça (RESP 467.878-RJ), pela primeira vez, um médico e um hospital, são condenados pelos danos causados de uma paciente que realizou um procedimento cirúrgico sem um termo de consentimento informado.

Essa decisão é de suma importância, pois o termo de consentimento informado foi derivado de uma exigência ética e não somente de uma regra de consumo.

Se a tarefa de obter o TCI, é delegada a outro prestador de cuidados de saúde, e de alguma forma falhar a obtenção do documento, então o médico responsável pelo tratamento, tem a principal responsabilidade, no direito médico internacional é conhecido como potential liability (O risco de ser considerado legalmente responsável).

Uma pesquisa realizada durante 9 anos, 67 processos judiciais envolvendo Termo de Consentimento Informado / Consentimento Livre e Esclarecido, concluiu:

"Portanto, que não basta existir termo de consentimento informado para haver prova do cumprimento dos deveres informativos pelos médicos. Ao contrário do que se pretende, ao formular documentos vagos, imprecisos ou incompreensíveis, pode-se constituir um indício probatório de que o paciente não foi adequadamente informado".

Conforme observamos, a pesquisa baseada em jurisprudências, o documento que apenas mostra deveres informativos, não são suficientes, é necessário um conjunto de praticas.

Miguel Kfouri Neto, autor, professor, e desembargador do TJPR, julga há décadas inúmeros casos no seara do direito médico, o mesmo afirma:

"cirurgias de alto risco, esterilizações, intervenções das quais possa resultar dano a outros órgãos, tratamentos bastante agressivos [...] são algumas hipóteses que reclamam obtenção de consentimento muito bem esclarecido e documentado"

Portanto, algumas atenções se fazem necessárias, ao se tratar sobre o TCI:

O consentimento é explícito, ou seja, específico da pessoa e específico do procedimento.

Não é válido o assistente realizar o procedimento cirúrgico (mesmo em presença do médico) quando o paciente consentiu em ser operado por um médico em particular.

Da mesma forma, quando o TCI é para um determinado procedimento, o médico não pode realizar outro sem um novo TCI.

Até mesmo um cirurgião é legalmente proibido de estender a operação, exceto em uma intercorrência emergência.

Um médico viola seu dever para com seu paciente, e se sujeita a responder judicialmente, se ele retiver quaisquer fatos que sejam necessários à base de um consentimento inteligente do paciente para a proposta de tratamento.

Toda a informação relevante da doença e tratamento precisa ser informado ao paciente. Todo o risco significativo e material devem ser divulgados.

O paciente também deve ser informado sobre outros tratamentos alternativos disponíveis, e a consequência de nenhum tratamento.

Toda a conversa deve ser documentada e assinada pelo paciente ou seu representante, quando possível.

O consentimento pode ser tomado imediatamente antes do procedimento específico em emergências.

Mas, no caso de procedimentos eletivos, o paciente deve ser informado sobre os detalhes do procedimento, suficientemente antes para poder decidir livre e judiciosamente.

Como todos os documentos legais, o consentimento deve ser devidamente assinado, inúmeros países exigem ainda a assinatura de testemunhas por terceiros desinteressados, partes envolvidas não podem posteriormente negar a execução.

Se o paciente é um analfabeto, e é necessário levar o polegar de impressão, então a presença de terceiros ainda é mais significativa.

Contrato de Prestação de Serviço Dualista e Termo de Satisfação de Conclusão de Resultado

O Contrato de prestação de serviço dualista, se faz necessário, quando existe opções no procedimento cirúrgico.

O contrato que diferencia e formaliza de forma adequada, aquilo que foi ofertado, daquilo que foi devidamente contratado, consegue resolver mais de 70% dos litígios que envolve insatisfação do resultado.

Por exemplo: Uma Rinoplastia com enxerto ou sem enxerto de cartilagem. O paciente solicita o procedimento sem enxerto, devido o valor, mas, não gostou do resultado, e buscou em juízo, por meio de um laudo de um outro profissional, o reembolso total da cirurgia, e o pagamento de uma nova cirurgia, o qual agora, inclui enxerto de cartilagem.

O cirurgião fica refém das alegações do paciente, em inúmeras ocasiões, quando não formaliza em documentos, além da hipótese anterior:

- questões de rescisão contratual,
- reembolso de valores;
- pagamento de anestesista e estrutura hospitalar em caso de necessidade de uma segunda cirurgia;
- Execução de Cheque sem fundo e etc.

O termo de Satisfação de Resultado, é um documento de suma importância, principalmente quando se lida com pacientes com transtorno dismórfico corporal (TDC). Ele possibilita uma sólida defesa, nos casos de reclamações, com fins exclusivamente estéticos, após um longo período da cirurgia.

No Brasil, o prazo prescricional nos casos de ação por Eventos Adversos é de 5 (cinco) anos, contados a partir da ciência do fato pelo paciente. Os pacientes costumam ingressar com ação, entre 8 a 30 meses, após a realização do procedimento.

Um documento que demonstra sua satisfação durante aquele período, abre inúmeras possibilidades de defesas jurídicas para o profissional de saúde.

Técnicas Utilizadas no Tratamento

Foi instruído pelo Conselho Federal de Medicina do Brasil, como também em diversos outros países, que, compete ao médico, o dever de aprimorar continuamente seus conhecimentos.

V - Compete ao médico aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar o melhor do progresso científico em benefício do paciente.

O médico deve participar de reuniões profissionais, como parte de programas de educação médica continuada, organizados por reputados órgãos acadêmicos profissionais ou qualquer organização autorizada.

O cirurgião deve usar um dos métodos predominantes no momento que se encontra a medicina.

É negligência, o uso de procedimento que não é aceito no campo da medicina, ou que outros cirurgiões nunca teriam usado no mesmo caso.

No entanto, se houver duas ou mais técnicas aceitas em um caso particular, o médico é livre para utilizar qualquer uma destas, (dependendo de suas habilidades e conhecimentos), que ele acha melhor para o paciente em sua opinião honesta.

Se um cirurgião não aconselha uma cirurgia, mas outro cirurgião opera o paciente de forma bem-sucedida, é considerado uma diferença de opinião e não negligência por parte do primeiro médico.

- Cuidados no Pós-operatório

Esta responsabilidade inclui participação pessoal e direção de cuidados pós-operatórios, incluindo a gestão de complicações pós-operatórias.

É aceito no tribunal de justiça, que todo procedimento cirúrgico tem certo risco e complicações conhecidas que às vezes não estão sob o controle do cirurgião (Intercorrência Médica).

Como também possíveis complicações, ou lesões após a cirurgia (Lesão Iatrogênica) e até mesmo infecções hospitalares.

Normalmente o cirurgião não poderá ser responsabilizado por este fenômeno natural.

Para os diversos tribunais de justiça no mundo, se o cirurgião está ciente das complicações pós-operatórias e não comparece quando ocorrem, é considerado Negligência, o cirurgião é responsável pelos cuidados pós-operatórios do paciente.

Inúmeros países entendem, que, um cirurgião após realizar a cirurgia, não pode, sem o consentimento do paciente, entrega-lo a outro médico com menor qualificação, para receber cuidados pós-operatórios.

Mesmo, quando alguns aspectos do cuidado pós-operatório, podem ser melhores delegados a outros, o cirurgião deve manter um papel essencial de coordenação.

O cirurgião e somente ele, é o responsável por determinar quando o paciente deve ser liberado do hospital.

- Anotações no Prontuário

Como foi mencionado anteriormente, anotações no prontuário, quando incompleta e ilegível muitas vezes enfraquece a defesa de um médico, além, de também ser considerado infração ética pelo Código de Ética Médica.

Art. 87, diz que é vedado ao médico deixar de elaborar prontuário legível para cada paciente.

As anotações da cirurgia sejam no prontuário físico ou digital ou fora deste, é um documento importante, geralmente produzido em um tribunal como prova documental, seja pelo Autor ou o Réu.

Portanto, tem que ser legível e compreensivo.

Deve incluir diagramas, se isso explicar o procedimento, deve conter os nomes do cirurgião, assistentes e o anestesista que conduziu o procedimento.

A indicação para a cirurgia deve ser mencionada antes da operação, se o procedimento tem um nome, deve estar escrito lá.

Descrição da posição do paciente deve ser documentada, como pode ser uma importante fonte de defesa em casos de reclamações decorrentes complicações devida a posição.

É sempre o ideal descrever o local, forma e comprimento da incisão, e as estruturas que foram divididas para obter o acesso.

A patologia precisa ser descrita como visto no campo operacional.

O procedimento exato deve ser descrito passo a passo. Qualquer procedimento especial feito ou quaisquer instrumentos especiais usados ​​também devem ser documentados.

O método usado para fechamento precisa ser mencionado.

Instruções em relação aos cuidados pós-operatórios, são uma parte importante da nota e deve ser claramente escrito.

Quaisquer complicações que possam seguir, devem ser documentadas claramente.

No final da nota de operação, o cirurgião deve assiná-lo com seu nome e data.

Como todos os registros médicos, o prontuário deve ser preservado pelo menos 20 anos nos casos de serem de papel. CFM 1.821/07.

Art. 8º Estabelecer o prazo mínimo de 20 (vinte) anos, a partir do último registro, para a preservação dos prontuários dos pacientes em suporte de papel, que não foram arquivados eletronicamente em meio óptico, microfilmado ou digitalizado.

- Falha no Diagnostico / Erro de Diagnostico

O diagnóstico preciso e precoce da condição, é a chave para qualquer tratamento proposto.

Esta área é mais preocupante em caso de cancro.

A falha em diagnosticar precocemente foi a causa frequente das complicações relacionadas ao câncer, como também a causa de diversos processos judiciais.

A falha em aconselhar biópsia, foi escolhida com uma das principais em muitos casos.

Da mesma forma, o diagnóstico inadvertido de um câncer pode respaldar um processo judicial por causar agonia mental no paciente, o qual costuma exigir uma indenização por danos morais.

Os tribunais, muitas vezes considerou que a prova histológica de malignidade é a pedra angular do diagnóstico e tratamento.

Mas, na realidade, estabelecer o tipo de tumor e determinar se é benigno ou maligno não é uma ciência exata.

Erros podem ocorrer em amostragem, processamento e interpretação do espécime.

Um clínico deve ver os dados histológicos em termos da síndrome clínica, com base na história, exame físico, outros dados laboratoriais, e julgamento.

Para evitar ações judiciais nessas áreas, as recomendações seguintes são sugeridas:

- Um médico nunca deve aceitar um diagnóstico histológico como inequívoco, e jamais deve agir pelos relatórios verbais de alguém.
- Ele deve garantir que, seja fornecido ao patologista, com amostra de tecido suficiente para histopatologia de rotina e para estudos especiais.

- Quando o diagnóstico histológico, não se correlaciona com o curso clínico, ele deve rever os dados clínicos sobre o paciente com o patologista.

Se o diagnóstico do patologista ainda é equivocado, ele pode obter uma opinião de outra instituição ou obter outra biópsia.

- Limites na Atuação

É um dever básico do médico, lidar apenas com os casos que estão dentro do limite de sua habilidade, conhecimento e experiência.

Além disso, ele deve levar em consideração a disponibilidade de equipamentos, pessoal, da própria medicina e outras circunstâncias também.

Uma vez, quando o paciente está sob seus cuidados, é negligente deixar o tratamento até a metade, especialmente quando a condição do paciente está se deteriorando.

Portanto, se um médico descobre, no exame preliminar, que o caso está além de sua capacidade, é melhor encaminhá-lo para um consultor ou um hospital especifico, depois de dar apenas tratamentos primários.

O médico pode também, solicitar a assinatura do paciente em um formulário de consentimento impresso, autorizando-o, a mudar o paciente para outro hospital, como e quando se tornar necessário em sua opinião.

Os diversos tribunais de justiça, entende, se o médico sabe desde o início que está além sua capacidade de tratar esse paciente, o consentimento não é considerado uma defesa.

Claro, se por causa das consequências naturais, a condição do paciente deteriora-se, e a mudança é necessária, não é negligência.

Conclusão

Quando todos os riscos pertencentes a esta especialidade são considerados, é observado que as complicações, embora comuns, não necessariamente formam uma base para ações judiciais sobre negligencias médicas.

Bom relacionamento com o paciente, obter o Termo de Consentimento Informado para o procedimento, um Contrato de Prestação de Serviço Dualista e um Termo de Satisfação de Conclusão do tratamento, como também manter os prontuários médicos precisos e armazenados adequadamente, ainda são, as melhores prevenções e defesas de um médico.

Para um procedimento cirúrgico, o aconselhamento pré-operatório, avaliação e planejamento do paciente, são tão fundamentais para o sucesso do procedimento, como a própria habilidade técnica do cirurgião, experiência e a consciência das possíveis complicações sutis.

DAVID CASTRO STACCIARINI é Advogado, especialista em Medical Malpractice pela Harvard University e Design of Medical Devices and Implants pelo MIT - Massachusetts Institute of Technology, realizou curso de extensão em Global Health pela Copenhagen University. Participou do programa de estudos da Organização das Nações Unidas em Genébra. WHO, WTC, WTO, OHCHR, ITU, UNHCR, IEH e Internacional Commitee of Red Cross. É também Cofundador da Startup Docway - Maior Plataforma de atendimento médico residencial do País. Como advogado foi indicado pela Fourth (2013) e Fifth (2014) Edition of Best Lawyers in Brazil - Internacional lawyers. É pesquisador de um estudo de taxonomia sobre Sindicâncias e Processo Ético Disciplinar no Conselho Regional de Medicina do PR. Ganhou certificado de honra por sua participação na tribuna livre da Câmara Municipal de Curitiba e na Assembleia Legislativa do Paraná. Autor Colaborador do JUSBRASIL. É membro da American Health Lawyer Association, World Association for Medical Law,Associação Brasileira de Saúde Coletiva, Latin Lawyers e Comissão de Saúde da OAB/PR

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